אי ניכוי והפרשות דמי תגמולים לקג"מ מרכיבי השכר הנ"ל נוצר השתק או מניעות מלהעלות טענות אלה בכתב התביעה, ולחילופי חילופין חלה התיישנות על זכות התביעה של התובעת.

 .3עיקר המחלוקת בין הצדדים נסבה של השאלה מהו שכרה הקובע של התובעת

לצורך תשלום פנסיה והאם דמי ניהולוהוצאות רכב נכללים בשכר הקובע.

    .4מטעם התובעת, שולמית יריב, הוגש תצהיר עדות ראשית, ומטעם הנתבע הוגש תצהיר עדות ראשית של גב' יהודית גלינה (להלן - גלינה) המשמשת כמנהלת מדור השכר בנתבע החל מאוגוסט .1998

    .5העובדות הצריכות לעניין הן כדלקמן:ו

א. התובעת עבדה בנתבעת ברציפות החל מיום  1.5.1969ועד למועד פרישתה

לגמלאות ביום.30.6.1996

ב. על היחסים שבין התובעת לנתבע חלים חוקת העבודה לעובדי מוסדות ההסתדרות

(להלן - חוקת ההסתדרות), הסכם קיבוצי מיוחד שנחתם בין נציגות עובדי הנתבע לנתבע מיום  24.5.78המצורף כנספח "ת/2" לתצהיר התובעת, וכן הסכם קיבוצי מיוחד שנחתם בין נציגות עובדי הנתבע לנתבע מיום  1.2.88המצורף כנספח "א" לכתב התביעה.

ג. התובעת בוטחה ע"י הנתבע בהסכם פנסיוני במסגרת קרן הגמלאות המרכזית

לעובדי מוסדות ההסתדרות (להלן - הקג"מ).

ד. התובעת זכאית לתשלום פנסיה מקרן הגמלאות המרכזית השווה ל-%70משכרה

       הקובע לצורך פנסיה.

       ה. במשכורתה האחרונה של התובעת מחוש יוני  1996בסך 900,17ש"ח נכללו רכיבי דמי ניהול והוצאות רכב.

                 ו. הנתבע לא הפריש דמי תגמולים לקג"מ מן הרכיבים נשוא התביעה.

לאחר שבחנו את עדויות הצדדים ועיינו במסמכיםשהוצגו לתיק ובסיכומי ב"כ

       הצדדים, אנו קובעים כדלקמן:נ

 .6לטענת הנתבע תביעת התובעת התיישנה ככל שהיא מתייחסת לתקופה שקדמה

ליום          4.11.90(7שנים קודם למועד הגשת התביעה ב-4.11.97). מאחר וההסכמים

הקיבוציים נחתמו בשנים  1978ו-1988הרי שכל דרישה בהתייחס לתקופה שקדמה לחתימתם התשיינה זה מכבר.

       בתגובה לכתב ההגנה טען ב"כ התובעת כי רק כאשר פרשה לגמלאות נודע לתבועת כי הנתבע לא הפריש כספים לקג"מ בגין הרכיבים נשוא המחלוקת, וכן חל ס'  8לחוק ההתיישנות תשי"ח  1958(להלן:בחוק ההתיישנות).

            סעיף  8לחוק ההתיישנות קובע:ו

"נעלמו מןהתובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום בו נודעו לתובע עובדות אלה".

            בפסיקה נקבע כי על התובע נטל הראיה להוכיח אם התמלאו התנאים שנקבעו בסעיף

 8לחוק ההתישנות (ראהע"א 34/88ג'וזפינה רוטנברג רייס נ' עזבון המנוחה חנה

       אברמן ז"ל פ"ד מד (1)  278בעמ' 21).

       מקרה דומה לזה שבפנינו התעורר בדב"ע מג/85-3 שם ביקשו גמלאים שעבדו ברשות הנמלים להצהיר כי בתקופת עבודתם היתה הרשות חייבת להפריש עבורם דמי תגמולים

גם בגין רכיב "הפרמיה המוסכמת", ומשלא עשתה כך, חייבת היא לשאת בתשלומי גמלה

בגין רכיב זה. משהגיעה העניין לבג"- נדחתה טענת ב"כ הגימלאים כאילו לא ידעו, ונקבע כי יכלו ללמוד על כך מתלושי השכר שקיבלו במהלך עבודתם. (דב"ע מג/85-3 רשות הנמלים נ' גוניק ואח’,  פד"ע יט 21, בג"צ 567/87 גוניק ואח' נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח’,  פ"ד מב (4) 639).

בדב"ע מב/217-3 עלתה טענה דומה מצד פקידי בנק בכירים, ונקבע כי:נ"מה

שנכון לגבי הבנת סבלי נמל חיפה לעניין תלושי השכר, וודאי נכון לגבי הבנת פקידים בכירים.." (מנהלים ומורשי חתימה של הבנק הבינ"ל ואח' נ' הבנק הבינ"ל ואח’,  פד"ע כז 3, בעמ'  32לפסה"ד).

       כעולה מעובדות המקרה שבפנינו, התובעת קיבלה מידי שנה דיווח מהקג"מ (נספחים ת/5(א)-(ג) לתצהיר התובעת), הכולל את פירוט ההפרשות החודשיות שהתקבלו בגינה, וכן את גובה המשכורת החודשית המובטחת של התובעת.

גם אם מהדוחות לא עולה בבירור מהם רכיבי השכר הנכללים בשכר הקובע לצורך

       ההפרשות לקמ"ג, הרי שמצויין מפורשות גובה המשכורת המובטחת.

       לפיכך קשה לקבל את טענת התובעת כאילו הדבר נודע לה רק בחודש יולי 1996, עת קבלה את קצבת הפנסיה הראשונה שלה.

בפסיקה נקבע כי העובד רשאי לתבוע את המעביד, כי ישלם לקופת הגמל את

הסכומים המגיעים ממנה, ותעביר את הניכויים משכרו. אולם נקבע כי:ב"תביעה מעין זו שעילתה חוזית - הפרת חוזה - יכול העובד להגיש מידי חודש בחודשו, כל אימת שהמעבידה מפרה חובתה, היינו - שתים עשר פעמים בשנה. דא עקא, שתביעות כנ"ל מתיישנות בזו אחר זו מקץ שבע שנים" (דב"ע נב/217-3 מנהלים ומורשי חתימה של הבנק הבינ"ל ואח' נ' הבנק הבינ"ל ואח’,  פד"ע כז 3, בעמ' 25).

       לאור כל האמור לעיל במקרה שלפנינו לא הרימה התובעת את נטל ההוכחה לענין זה, ואנו מקבלים את טענת ב"כ הנתבע לפיה התביעה התיישנה בגין התקופה שלפני .4.11.90

                  .7לטענת המניעות:ו

       כעולה מעובדות המקרה שבפנינו, התובעת קיבלה מידי שנה דיווח מהקג"מ (נספחים ת/5(א)-(ג) לתצהיר התובעת), הכולל את פירוט ההפרשות החודשיות שהתקבלו בגינה, וכן את גובה המשכורת החודשית המובטחת של התובעת.

       יחד עם זאת, במהלך כל תקופת עבודתה בבנק לא מחתה התובעת על כך שדמי תגמולים מן הרכיבים נשוא המחלוקת הועברו לקופות גמל בנקאיות ולא לקג"מ.

            הלכה פסוקה היא כי:נ"הוראה שבהסדר קיבוצי ניתנת לויתור, אם התמלאו

התנאים הנכונים..." (ראה דב"ע מו/160-3 לעיל, בעמ'  25וכן דב"ע לז/26-2 קרן

       קיימת לישראל נ' מחטבי סלמן, פד"ע ט, עמ' 102).

ב"כ הנתבע טוען כי מהתנהגות התובעת ניתן להסיק כאילו ויתרה על זכותה

       נשוא המחלוקת, או לחליפין שנוצר השתק מחמת מצג.

בספרה של פרופ' גבריאלה שלו "דיני החוזים" (מהדורה שניה, בעמ' 70) מוסבר

מתינוצר השתק על-ידי מצג:ב"כאשר התנהגות של אדם מצדיקה את המסקנה שלא יזדקק עוד לזכות שלו, אוסרת עליו תורת תום הלב לסתור מסקנות אובייקטיביות הנובעות מהתנהגותו".

תורת ההשתק מחמת מצג אומצה אף בפסיקה הישראלית (ראה לדוגמא:וע"א 4420/90

       מפעלי נייר אמריקאיים ישראלים בע"מ נ' הצמיג בע"מ, דינים עליון מג 397).

בנסיבות שלפנינו כאשר התובעת קיבלה באופן קבוע את הדיווחים השנתיים של

קופת הפנסיה, וכאשר הסכום המובטח על פי הדוחות קטן מהסכום המופיע בתלושי השכר

       שלה, יכולה היתה התובעת לבדוק את פשר ההפרש בין הסכומים.

ייתכן כי העובדה שהתובעת לא בדקה ולא מחתה למרות שהנתונים היו בידה

יוצרת השתק מחמת מצג. עם זאת אין צורך להכריע בשאלת המניעות במקרה שלפנינו,

       שכן דין התביעה להידחות מנימוקים אחרים, כפי שיפורט להלן.

 .8בסעיף  1לחוק הגנת השכר התשי"ח -  1958מוגדר המונח "שכר עבודה" כך:נ

"לרבות תשלומים בעד חגים, פיריון עבודה ושעות נוספות ותשלומים אחרים המגיעים לעובד עקב עבודתו ובמשך עבודתו".

            בפסיקה נקבע כי:ב

"אין בחוק הישראלי הגדרה כוללת של שכר עבודה ולמעשה אין להניח כי ניתן להגדיר שכר עבודה בהגדרה אחת שתהיה יפה לכל המטרות" (דב"ע לב/21-3שמואל מרגלית נ' בנק איגוד בע"מ פד"ע ד 7, דב"ע מט/8-1 מרכז רפואי סורוקה נ' מ"י, פד"ע כ  434).

       משום כך, אין להקיש, כטענת ב"כ התובעת, כי הכללת הרכיבים נשוא המחלוקת כחלק מהמשכורת הקובעת לצורך תמורת מניות במסגרת תשקיף שפרסם הנתבע, וכן העובדה שהנתבע ביצע ניכויים והעברות מהרכיבים נשוא התביעה לצורך קופות גמל, פדיון חופשה ופיצוי על אי ניצול ימי מחלה, מעידים על היות רכיבי שכר אלה חלק מהשכר הקובע לצורך תגמולי פנסיה.

        .9הפסיקה פיתחה מבחנים שונים לקביעה האם רכיבי שכר מסוימים נכללים ב"שכר היסוד" לצורך תשלום תגמולים:ו

"המבחן העיקרי שנקבע לפירוש מושג "המשכורת הקובעת" בסעיף  8לחוק הגמלאות ... וההכרעה האם רכיב שכר מהווה "תוספת אמיתית" (ולא פיקציה) או "חלק מהשכר הרגיל" הוא , האם תשלום (של התוספת) "מותנה בתנאי או בגורם מיוחד, ותלוי בכך שמי שמדובר בו, מתקיים בו אותו תנאי או גורם" (דב"ע מט/7-5 מ"י נ' מנצ'ל, פד"ע כא 75, 78).

       אין חולק כי במקרה שלפנינו רכיבי השכר נשוא המחלוקת- "הוצאות רכב" ו-"דמי ניהול" שולמו לתובעת באופן קבוע ובלתי מותנה, כפי שעולה מתצהיר התובעת (סעיפים 11-13) ומתצהירה של מרת גלינה מטעם הנתבע (בסעיף 19).

עם זאת, כפי שנקבע בפסיקה, זהו שיקול אחד במכלול השיקולים העומדים בפני

   בית המשפט בבואו להכריע בכל מקרה:נ

"תשלום תוספת בזמן שהעובד אינו עובד בפועל הינו שיקול המצביע על ניתוק בין התשלום לבין העמדת תנאי לקבלת התוספת, היינו - על פיקציה. אולם יש בזה שיקול אחד במכלול השיקולים והנתונים" (דב"ע נה/58-3 אברהם צבי ואח' נ' רשות הנמלים והרכבות...).

            וכן:ב

       המבחן המעשי לסיווגה של תוספת, הוא מבחן ה"תנאי או הגורם". לפי מבחן זה תשלום המותנה בתנאי או גורם ממשי יסווג כתוספת (ראה בג"צ 5572/92זכאי ואח' נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח’,  פ"ד מז(3) 602, ולאחרונה בג"צ 6080/94ניסן גפני נ' בית הדין הארצי לעבודה, שטרם פורסם). אכן, יישומו של מבחן של זה אינו פשוט כלל ועיקר, ולא אחת נתעוררו חילוקי דעות בדבר ממשיות התנאי או הגורם" (ובענין זה ראה בג"צ 6080/94הנ"ל).

 .10שיקול חשוב להכרעה בשאלה אם רכיב שכר מסוים מהווה "תוספת" או חלק

       משכר היסוד לצוך גמלת פרישה, הוא שאלת מקור החיוב לתשלום.

            סוגיה זו עלתה בפסיקה לעניין רכיב "הוצאות רכב".

            בפרשת אגודת קרית הנוער, כמו במקרה שלפנינו, דובר בתשלום הוצאות רכב

שנעשה ללא דיווח, ללא תנאי, גם כאשר נעדר העובד מעבודתו מפאת מחלה, חופשה

   ומילואים. בית הדין הארצי קבע כי:ו

"העובד לא הצביע על מקור משפטי המחייב את האגודה להפריש לזכותו סכומים כלשהם לקרן השתלמות, ביטוחו נקבע איפה בהסכמה בין הצדדים, לפיה נהגו הצדדים הלכה למעשה. לא מצאנו כי העובד מחה על ההפרשות לקרן ההשתלמות במשך כעשר שנים בהן שולם לו רכיב אחזקת הרכב. גם לו יצאנו מתוך הנחה כי האגודה הפרה חובתה בעניין זה, תופסות לגבי תנאי כאמור הן הלכות ויתור והן הלכות השתק. שונה הדבר לגבי הפרשות לקרן תגמולים בגין אחזקת רכב. בעניין זה "מקור" הזכות מעוגנת בהסכם קיבוצי. משנקבע כי רכיב אחזקת הרכב היווה חלק משכר היסוד היה על האגודה להפריש לתגמולים בגין רכיב אחזקת הרכב באותו שיעור כקבוע בהסכם הקיבוצי". (דב"ע נז/48-3 אגודת קרית נוער נ' אהרן כהן, עבודה ארצי, ל(1)134).

וכן בדב"ע מב/44-3 גולדברג נ' עירית בת-ים, פד"ע יג  338נקבע כי:

"עת לתשלום מסוים פנים לכאן ולכאן ועל בית המשפט להכריע בין השניים בדרך של פירוש - מותר להיעזר בהוראות שבהסכם קיבוצי מכוחו משתלם הסכום".

על הצדדים במקרה שלפנינו חלים שלושה הסדרים משפטיים: חוקת ההסתדרות

ושני הסכמים קיבוציים מיוחדים שנחתמו בין הבנק לבין נציגות העובדים כמפורט

       בסעיף  5לעיל.

לטענת ב"כ התובעת ההוראות בחוקת ההסתדרות הינם בגדר "תנאים מכללא"

בחוזה העבודה האינדיבידואלי של התובעת, וניתנים לאכיפה ככל הוראה אחרת בחוזה העבודה. הוראות ההסכמים הקיבוציים מנוגדות להוראת חוקת ההסתדרות ולכן אינן מחייבות אותה.

ב"כ התובעת לא הצביע על כל הוראה בחוקת ההסתדרות המחייבת את הבנק להפריש

       דמי גמולים מרכיבי השכר נשוא התביעה לקרן הגמלאות.

            סעיף  6בפרק  19לחוקת העבודה לעובדי מוסדות ההסתדרות קובע כי

"המשכורת הקובעת לצורך ניכויים וגמולים תהיה "השכר הכולל", אולם אינו מפרט אילו רכיבים נכללים ב"שכר הכולל".

       כמו כן לא הוכח כי הבנק נהג להפריש דמי גמולים כאמור בעבור עובדיו. נהפוך הוא, מחקירתה הנגדית ומתצהירה של הגב' גלינה עולה כי הנוהג בבנק במשך תקופת עבודתה של התובעת היה לא להפריש דמי גמוליםבגין רכיבי השכר נשוא המחלוקת.

            חוקת ההסתדרות הינה הסדר קיבוצי, וכבר נקבע כי:

"מעמדו של הסדר קיבוצי כגון זה הוא מעמד של הסכם ג'נטלמני, דהיינו של מסמך שאיננו מחייב כחוזה" (דב"ע לה/7-3 ראובן ושמעון נ' מ"י פד"ע ז 120, דב"ע שם/11-4 ההסתדרות הכללית נ' לאוביט שירות ביטוח פד"ע יב 169).

"בהתאם לפסיקה נעשו הוראות ההסדר הקיבוצי חלק מחוזה העבודה האישי קיימת הנחה מכללא שהעובד והמעביד הסכימו לעצב את חוזה העבודה בהתאם להוראות ההסדר הקיבוצי. החזרה על התנהגות מכללא הופכת אותה לנוהג מחייב. קליטת הוראות ההסדר הקיבוצי בחוזה העבודה האישי כתניות מכללא או מכח הנוהג, מביאה לכך שאם עובד מוותר מראש על זכות שהוקנתה לו מכח הסדר קיבוצי- יהיה תוקף לויתורו" (ראה ר. בן-ישראל, דיני עבודה בישראל, האוניברסיטה הפתוחה,  1988בעמ'  239).

       בעניננו, כאמור, לא הוכח כי קיימת הוראה רלוונטית בחוקת ההסתדרות, וגם לו היתה קיימת הוראה שמחייבת את הנתבע בהפרשת דמי גמולים מרכיבי השכר הנדונים ברי כי לא קוימה ולכן לא הפכה לנוהג, שכן כבר נפסק כי הסדר קיבוצי שאינו מבוצע מלכתחילה, נעדר התשתית הנדרשת ליצירת נורמה מכללא (דב"ע לח/61-3 ספקטור ואח' נ' רשות הנמלים ואח’,  פד"ע י 118; דב"ע מז/121-3 תעשיות אלקטרוכימיות פרוטארום בע"מ נ' שלום זל, פד"ע כ 7, 15).

        .11ההסכמים הקיבוציים המיוחדים החלים על היחסים בין הצדדים קובעים כי הפרשות בגין "דמי ניהול" ו"הוצאות נסיעה" יועברו לקופות הגמל "בר" ו"גדיש" בלבד:

הוראתסעיף  5להסכם המיוחד מ-1978קובעת במפורש מהם הרכיבים שבגינם

       יועברו תשלומים גם לקמ"ג, ודמי הניהול אינם נכללים בכך.

הוראת סעיף  10להסכם הקיבוצי המיוחד מ-1988קובעת מפורשות כי רכיב אחזקת

       הרכב לא יובא בחשבון שכר העבודה לצוך הפרשה לקרן הפנסיה.

ההלכה היא, כי מעמדו של ההסדר הקיבוצי נחות ושונה ממעמדו של הסכם קיבוצי

לפי חוק ההסכמים הקיבוציים התשי"ז  .1957(ראה דב"ע לה/7-3 ראובן ושמעון נ'

       מ"י ודב"ע שם/11-4 ההסתדרות הכללית נ' לאוביט שירות ביטוח, לעיל).

       כמו כן נקבע בפסיקה כי כאשר קיים הסכם מפורש, אינדיבידואלי אוקיבוצי, הקובע תנאים שונים מאלה שמקורם בהסדר הקיבוצי - גובר התנאי המפורש על התנאי מכללא. (ראה דב"ע מו/160-3 אוניברסיטת חיפה נ' ד"ר משה שרר, פד"ע יט 321; דב"ע נו/246-3 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' ד"ר עמוס אילסר אורקן, עבודה ארצי כט(2) 296).

       לאור האמור לעיל, משנחתמו בין הבנק לנציגות עובדיו הסכמים קיבוציים מיוחדים לגבי רכיבי השכר נשוא המחלוקת, ומשלא הוכח כי התקיים נוהג שונה לעניין הניכויים האמורים לפני חתימתם, אין בסיס לטענת ב"כ התובעת כי הסכמים אלה אינם מחייבים את הצדדים בענייננו.

 . 12מששוכנענו כי הנתבע נהגעל פי הוראות ההסכמים הקיבוציים המיוחדים

החלים על היחסים בין הצדדים, והעביר דמי גמולים כמתחייב עפ"י ההסכמים הקיבוציים, אין מקום לכלול הרכיבים "הוצאות רכב" ו"דמי ניהול" בשכר הקובע לצורך תשלום פנסיה, גם בהתייחס לתקופה מיום 4.11.90, ועל כן אין התובעת זכאית להפרשי קצבת פנסיה.

                  .13דין התביעה להידחות.

 

.14התובעת תישא בהוצאות הנתבעת ושכ"ט עו"ד בסך 500,2ש"ח בצירוף מע"מ

       צמודים כדין מהיום.

            ניתן היום, 22.04.2001בהעדר הצדדים.